Decisão do STF gera controvérsias e ainda depende de questionamentos municipais e estaduais sobre a incidência de ICMS ou ISS sobre a venda de medicamentos manipulados
A divergência entre a tributação das atividades de farmácias de manipulação ser sujeita ao ICMS ou ISS é antiga e tem suas raízes desde a Constituição Federal de 1946. Em razão dessa divergência, existe uma relação conflituosa entre os Estados e os Municípios, especificamente para quem recolher o tributo referente à atividade de manipulação de produtos magistrais.
“Mesmo diante dessa divergência, o Estado do Espírito Santo já manifestou que a atividade de comércio de produtos manipulados tem a incidência de ISS, conforme Parecer Normativo n. 001/2015 da SEFAZ/ES. Por outro lado, os Estados do Rio Grande do Sul e Rio de Janeiro entendem que a atividade de manipulação de medicamentos deveria incidir o ICMS”, afirma Guilherme Guaitolini, advogado do escritório de direito empresarial de digital FASS.
Em razão da controvérsia, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu em 05 de agosto de 2020 que incide o ISS nas operações envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados (Recurso Extraordinário (RE) nº 605.552 – Tema 379). “Em seu voto o Ministro Relator Dias Toffoli reconheceu que a discussão objetiva identificar se o preparo, manipulação e fornecimento de medicamento sob encomenda por farmácias de manipulação está compreendido no âmbito da incidência do ICMS ou do ISS”, acrescenta a advogada Efigênia M. Brasilino, também do FASS
Segundo ela , o veredito foi dado por ele após traçar um panorama histórico de criação e alteração dos dois impostos desde a Emenda Constitucional 18/65 e de constatar que como regra geral nas chamadas operações mistas, o ICMS incidirá sobre o valor total da operação somente nas hipóteses em que o serviço não esteja compreendido na competência municipal.
“Em outras palavras, naqueles casos em que o serviço não está elencado no rol da lei complementar. Assim, o STF decidiu que as farmácias de manipulação possuem caráter preponderante de prestação de serviços sujeita ao ISS, pois, além da prescrição ser realizada por profissionais habilitados, na maioria das vezes é originária de encomendas personalizadas, com formas específicas para cada consumidor”, observa Efigênia. Ou seja, só os medicamentos sob encomenda, conforme receita apresentada pelo consumidor, estão sujeitos ao ISS, conforme item 4.07 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003.
Porém, um ponto de atenção é que a decisão do STF especificou a existência de operações mistas pelas farmácias de manipulação, ocorrendo a incidência de ICMS sobre a venda de medicamentos de prateleira – produzidos para atender uma pluralidade de usuários. “Neste caso, essas farmácias ficar atentas aos produtos que são comercializados nas prateleiras (ainda que manipulados pela própria farmácia), porque deverão ser tributados pelo ICMS e não mais pelo ISS. Portanto a decisão do STF resolveu a dúvida referente a qual tributo recolher nas operações com farmácias de manipulação, mas criou alguns problemas de ordem prática para as empresas do ramo, que agora precisam se adequar à nova tributação e as obrigações acessórias”, acrescenta Gauitolini.
Para os advogados, o primeiro problema que gerar a necessidade de adequação dos sistemas de controle de estoque e emissão de notas fiscais para atender à tributação mista das operações (ISS e ICMS) com os produtos magistrais. O segundo é dificultar a separação dos insumos que são destinados para produtos de prateleiras dos que são utilizados nos produtos personalizados, visto que alguns Estados (como é o caso do Espírito Santo) exigem o pagamento do ICMS-DIFAL na compra de insumos usados nas fórmulas magistrais personalizadas. “Neste caso, é necessário definir no ato da compra dos insumos a respectiva destinação, pois isso se refletirá no recolhimento do ICMS-DIFAL”, explica Efigênia.
O terceiro problema, que é mais grave, são as futuras autuações fiscais para os contribuintes que recolheram o ICMS para a elaboração de fórmulas magistrais personalizadas e aqueles que recolheram o ISS para as fórmulas magistrais de prateleiras. Para Guaitolini, para reduzir esse passivo, as empresas podem pedir a restituição dos valores pagos indevidamente. Contudo, não existe prazo para a devolução e caso os pedidos administrativos forem indeferidos, será necessário ajuizar ação judicial. “O problema é que não são considerados os valores a serem restituídos no fluxo de caixa da empresa”, pontua o advogado.
A recomendação do escritório FASS Advogados é que as empresas do ramo fiquem atentas à jurisprudência do STF com a fixação do Tema 379, em razão da repercussão geral produzida, ou seja, a aplicação é obrigatória a todos os processos objeto da controvérsia no Brasil. “Uma coisa é certa, os Estados e os Municípios ainda se manifestarão em relação a decisão do STF e é necessário se preparar as cenas dos próximos capítulos em relação a nova tributação dos produtos magistrais”, conclui Efigênia.
Sobre a FASS Advogados
Fundada há 17 anos em Vitória, no Espírito Santo, a Fass – Fonseca Assis Advogados é um escritório de advocacia empresarial, especializado nas áreas de Comércio Exterior, Tributário, Trabalhista, Digital e Tecnológico, com portfólio completo de serviços jurídicos.
Fonte: Jornal Dia Dia
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